Правовое руководство ЮНСИТРАЛ по международным встречным торговым сделкам

Вверх / Законодательство / Регулирование международного коммерческого оборота / Правовое руководство ЮНСИТРАЛ по международным встречным торговым сделкам /


XII. НЕЗАВЕРШЕНИЕ ВСТРЕЧНОЙ ТОРГОВОЙ СДЕЛКИ

Краткое содержание

В этой главе рассматриваются средства правовой защиты в случае неисполнения обязательства по встречной торговле (раздел В) и обстоятельства, при которых сторона может быть освобождена от ответственности за неисполнение обязательства во встречной торговле (раздел С). В ней также рассматривается вопрос о последствиях незаключения контракта на поставку в одном направлении или неисполнения такого контракта для обязательств сторон в отношении заключения или исполнения контрактов на поставку в другом направлении (раздел D). Рассмотрение соответствующих вопросов производится в контексте "твердых" обязательств по встречной торговле (пункты 1-3).

Целесообразно оговаривать в соглашениях о встречной торговле средства правовой защиты в случае неисполнения обязательства по встречной торговле, поскольку в национальном праве, как правило, не содержится каких-либо норм, специально предназначенных для регулирования встречной торговли (пункты 4 и 5). В числе средств правовой защиты можно рассмотреть такие, как освобождение одной из сторон от обязательства по встречной торговле (пункты 6-10) или денежная компенсация, в частности, в форме заранее оцененных убытков или штрафной неустойки (пункты 11 и 12).

В течение срока исполнения обязательства по встречной торговле могут возникать события правового или физического характера, которые препятствуют на постоянной или временной основе заключению обязавшейся стороной предусмотренного контракта на поставку. Сторона, которая не исполняет свое обязательство по встречной торговле вследствие такого препятствия, может в соответствии с применимым правом и положениями соглашения о встречной торговле получить дополнительное время для исполнения обязательства или может быть полностью освобождена от него. Препятствия, которые служат основанием для такого освобождения от ответственности, именуются "препятствиями, освобождающими от ответственности" (пункт 13).

В праве многих государств содержатся нормы о препятствиях, освобождающих от ответственности. Вместе с тем, поскольку такие нормы могут приводить к результатам, не совместимым с потребностями соответствующей сделки, стороны, возможно, пожелают включить в соглашение о встречной торговле положение, оговаривающее правовые последствия препятствий, освобождающих от ответственности (пункты 14-18), и положение, содержащее определение препятствий, освобождающих от ответственности (пункты 19-34). В соглашении о встречной торговле может также устанавливаться требование о том, что сторона, ссылающаяся на освобождающее от ответственности препятствие, должна направлять другой стороне письменное уведомление о таком препятствии (пункты 35 и 36).

Поскольку в рамках встречной торговой сделки заключение контракта на поставку в одном направлении обусловлено заключением контракта на поставку в другом направлении, может возникнуть вопрос о том, должно ли незаключение или неисполнение контракта в одном направлении иметь какие-либо последствия для обязательства по заключению или исполнению контракта в другом направлении. Национальное право, как правило, не содержит конкретных положений, регулирующих вопрос о взаимозависимости обязательств в рамках встречных торговых сделок. Таким образом, с тем чтобы избежать неопределенности или споров, стороны, возможно, пожелают включить в соглашение о встречной торговле оговорки, указывающие на степень взаимозависимости обязательств (пункты 37-42). Такие оговорки могут, в частности, касаться последствий следующих проблем, связанных с завершением встречных торговых сделок: незаключение контракта на поставку, который был оговорен в соглашении о встречной торговле (пункты 43-48), прекращение контракта на поставку (пункты 49-55), неисполнение платежного обязательства по контракту на поставку (пункты 56-60) и несдача товаров, предусмотренных контрактом на поставку (пункт 61).

А. Общие замечания

1. В настоящей главе рассматриваются средства правовой защиты в случае неисполнения обязательства по встречной торговле (раздел В). В ней также рассматриваются обстоятельства, при которых сторона может быть освобождена от ответственности за неисполнение обязательства по встречной торговле (раздел С). Еще один вопрос, рассматриваемый в настоящей главе, связан с последствиями неисполнения обязательства по встречной торговле или неисполнения контракта на поставку в одном направлении для обязательств сторон по заключению или исполнению контрактов на поставку в другом направлении (раздел D). В ней не рассматриваются средства правовой зашиты в связи с неисполнением контракта на поставку, заключенного в соответствии с соглашением о встречной торговле, поскольку такие средства правовой защиты относятся к категории средств, предусмотренных по общему договорному праву, и в связи с ними не возникает каких-либо вопросов, характерных исключительно для встречной торговли.

2. Рассмотрение в настоящей главе соответствующих вопросов проводится в контексте "твердых" обязательств по встречной торговле, т.е. обязательств, при которых какая-либо сторона обязуется фактически заключить контракт на поставку в соответствии с условиями, оговоренными в обязательстве по встречной торговле. Как отмечалось в главе III, пункт 2, в Правовом руководстве не проводится специального рассмотрения обязательств по встречной торговле, содержащих обязательство более низкого уровня (например, такие виды обязательств, как "максимальные усилия" или "серьезные намерения"), в соответствии с которыми сторона обязуется лишь добросовестно вести переговоры, не обещая, что контракт будет фактически заключен.

3. Неисполнение какой-либо стороной своих обязательств по встречной торговой сделке может иметь серьезные последствия для другой стороны. К числу таких последствий может относиться, например, неспособность потенциального поставщика получить конвертируемые средства, которые планировалось использовать для закупки других товаров, создание для потенциального поставщика препятствий в осуществлении его планов по продвижению товаров для встречной торговли на новые рынки или же неполучение потенциальным покупателем товаров в целях перепродажи для оплаты товаров, поставленных в другом направлении.

4. Средства правовой защиты в связи с неисполнением обязательства по встречной торговле желательно указать в соглашении о встречной торговле. В национальном праве, как правило, не содержится каких-либо норм, специально предназначенных для регулирования встречной торговли, а общие нормы, применимые к договорным обязательствам, могут не обеспечивать удовлетворительных решений для случаев, когда в процессе исполнения обязательства по встречной торговле возникают какие-либо проблемы. К числу средств правовой защиты, которые стороны, возможно, пожелают предусмотреть в соглашении о встречной торговле, относятся освобождение от обязательства по встречной торговле, а также заранее оцененные убытки или штрафная неустойка (см. ниже, пункты 6-12). Рекомендуется также определить в соглашении о встречной торговле те обстоятельства, при которых сторона будет освобождаться от ответственности за неисполнение обязательства по встречной торговле (см. ниже, пункты 13-36).

5. Средства правовой защиты в связи с неисполнением обязательства по встречной торговле, которые стороны решат предусмотреть в соглашении о встречной торговле, могут оказаться приемлемыми не во всех обстоятельствах. Поэтому, хотя любая сторона имеет право настаивать на применении средств правовой защиты, предусмотренных в соглашении о встречной торговле, стороны, возможно, сочтут целесообразным провести переговоры с учетом имеющихся средств правовой защиты, прежде чем прибегать к процедурам, предусмотренным для обеспечения их применения (рассмотрение вопроса о переговорах см. главу XIV "Урегулирование споров", пункты 8-11).

В. Средства правовой защиты (remedies)

1. Частичное или полное освобождение от обязательства по встречной торговле

6. Могут возникать различные обстоятельства, при которых сторона может быть освобождена от своих обязательств, вытекающих из обязательства по встречной торговле. Такое освобождение может быть результатом уплаты заранее оцененных убытков или штрафной неустойки, предусмотренных в соглашении о встречной торговле на случай неисполнения обязательства по встречной торговле (см. главу X "Оговорки о заранее оцененных убытках и штрафных неустойках", пункт 12), или иметь место в случае, когда обязательство по встречной торговле прекращается после того, как платежи в счет заранее оцененных убытков или штрафной неустойки достигают согласованного совокупного предела (см. главу X, пункт 18). Сторона может быть освобождена от своих обязательств также и в том случае, если неисполнение обязательства является результатом какого-либо действия или бездействия другой стороны (см. ниже, пункт 7). Другим основанием для освобождения от обязательств может быть наступление обстоятельств, которые определяются применимым правом или соглашением о встречной торговле как препятствия, освобождающие от ответственности (см. ниже, пункты 13-36). Еще одна ситуация, при которой сторона может быть освобождена от своих обязательств, возникает в том случае, когда прекращается контракт на поставку в другом направлении (см. ниже, пункт 49). В зависимости от обстоятельств сторона может быть освобождена от неисполненного обязательства по встречной торговле полностью или частично. Если обстоятельства, послужившие основанием для освобождения, затрагивают лишь определенную часть неисполненного обязательства по встречной торговле, остальная часть обязательства по встречной торговле продолжает действовать.

7. В соответствии с правовыми нормами, применимыми в целом к нарушению договорного обязательства, одна из сторон может иметь право на освобождение от обязательства по встречной торговле в случае, если другая сторона не принимает необходимых мер для исполнения своего обязательства. Тем не менее стороны, возможно, пожелают рассмотреть в соглашении о встречной торговле вопрос об освобождении от обязательства по встречной торговле, с тем чтобы установить четкое понимание тех случаев, при которых одна из сторон освобождается от ее обязательств, и масштабов освобождения от обязательств. Соответствующие вопросы могут стать предметом оговорки, предусматривающей, что если сторона, обязавшаяся осуществить поставку, нарушает свое обязательство в отношении предоставления какой-либо части или всех товаров в соответствии с условиями соглашения о встречной торговле, то сторона, обязавшаяся осуществить закупку, будет освобождаться в соответствующем объеме от обязательства по встречной торговле 1/. Аналогичным образом стороны, возможно, пожелают договориться о том, что если сторона, обязавшаяся осуществить закупку, нарушает свое обязательство по закупке части или всех товаров, предоставляемых в соответствии с условиями соглашения о встречной торговле, то сторона, обязавшаяся осуществить поставку, освобождается от соответствующей части или всего своего обязательства поставить товары в рамках встречной торговли. Если стороны договорятся об этом, они, возможно, пожелают установить требования в отношении уведомления. В таком требовании может быть оговорено, что пострадавшая сторона обязана направить уведомление нарушившей стороне, указав на такое нарушение и проинформировав нарушившую сторону о том, что пострадавшая сторона освобождается от своих обязательств в соответствии с обязательством по встречной торговле в той степени, в какой данное нарушение не было исправлено в течение срока, указанного в уведомлении или в соглашении о встречной торговле. Такой срок должен быть достаточно продолжительным, с тем чтобы можно было исправить допущенное нарушение. Стороны, возможно, пожелают предусмотреть, что течение такого срока начинается с даты получения уведомления. Стороны, возможно, пожелают также рассмотреть вопрос о целесообразности положения, предусматривающего необходимость направления стороной, заявляющей об освобождении от обязательств, второго письменного уведомления для вступления освобождения от обязательств в силу.

8. В некоторых случаях в соглашении о встречной торговле в рамках срока исполнения устанавливаются промежуточные сроки, в течение которых исполнению подлежат определенные части обязательства по встречной торговле (рассмотрение вопроса о таких промежуточных сроках см. главу III "Обязательство по встречной торговле", пункты 20-23). Такие графики зачастую предусматривают, что обязавшаяся сторона, которая не исполнила обязательства за данный промежуточный срок, может перенести часть неисполненного обязательства на следующий промежуточный срок и что сторона, нарушившая свои обязательства, должна уплатить заранее оцененные убытки или штрафную неустойку по неисполненной части, которая не переносится на следующий срок. В таких случаях может быть предусмотрено, что стороне, нарушившей свои обязательства, может предоставляться дополнительный срок после истечения промежуточного срока для исправления нарушения (см. предыдущий пункт).

9. Следует отметить, что в праве некоторых государств содержатся специальные требования в отношении прекращения договора в результате нарушения обязательств. Могут, например, предусматриваться требования о выделении дополнительного срока для исправления нарушения, о направлении уведомления относительно намерения прекратить действие договора или о получении согласия суда.

10. В соглашении о встречной торговле может быть предусмотрено, что, если освобождение от обязательств обусловлено обстоятельствами, не зависящими ни от одной из сторон (например, каким-либо освобождающим от ответственности препятствием), каждая сторона должна нести свои собственные расходы и убытки.

2. Денежная компенсация

11. Сторона, которой причинены убытки в результате неисполнения обязательства по встречной торговле, может потребовать на основании правовых норм, в целом применимых к нарушению договорных обязательств, компенсации убытков от стороны, которая не исполнила данное обязательство. В связи с проблемой ответственности за неисполнение обязательства по встречной торговле может возникнуть вопрос о преддоговорной ответственности. Определенный ответ на этот вопрос дать зачастую весьма сложно. Это объясняется тем, что в ряде государств право, регулирующее преддоговорную ответственность, является недостаточно хорошо разработанным или недостаточно четким; кроме того, подходы к решению этого вопроса в праве отдельных государств различаются. Еще одним источником неопределенности является основа расчета размеров убытков. Если наиболее важные условия будущих контрактов на поставку (в частности, вид, качество и цена товаров) не определены достаточно четко в соглашении о встречной торговле, то не будет соответствующей основы для расчета убытков, причиняемых в результате незаключения контракта.

12. Если стороны договорятся о том, что одна из сторон в результате неисполнения обязательства по встречной торговле будет получать денежную компенсацию, то во избежание неопределенности, о которой говорилось в предыдущем пункте, они могут включить в соглашение о встречной торговле оговорку о заранее оцененных убытках или штрафной неустойке (см. главу X "Оговорки о заранее оцененных убытках и штрафных неустойках").

С. Препятствия, освобождающие от ответственности

13. В течение срока исполнения обязательства по встречной торговле могут возникать события, которые препятствуют заключению обязавшейся стороной предусмотренного контракта на поставку. Такие препятствия могут иметь правовой характер и быть, например, связаны с изменением в стране покупателя или в стране поставщика правил, запрещающих импорт или экспорт определенных видов товаров. Препятствия могут также иметь физический характер, как, например, стихийное бедствие, препятствующее производству, перевозке или сдаче товаров для встречной торговли. Такие препятствия могут исключить возможность исполнения обязательства по встречной торговле окончательно на постоянной или только на временной основе. Сторона, которая не исполняет свое обязательство по встречной торговле вследствие такого препятствия, может в соответствии с применимым правом и положениями соглашения о встречной торговле получить дополнительное время для исполнения такого обязательства или же быть полностью освобождена от обязательства по встречной торговле и освобождена от ответственности по возмещению убытков. Препятствия, которые служат основанием для такого освобождения от ответственности, именуются в Правовом руководстве "препятствиями, освобождающими от ответственности".

14. В праве многих государств содержатся нормы о препятствиях, освобождающих от ответственности. Если событие, препятствующее исполнению обязательства по встречной торговле, удовлетворяет требуемым характеристикам, установленным в применимом праве (например, наступление такого события было невозможно предугадать или избежать), стороны, в силу этих норм, будут освобождены от обязательства. Вместе с тем такие нормы могут приводить к результатам, несовместимым с обстоятельствами и потребностями международных встречных торговых сделок, или же не обеспечивать распределение риска возникновения освобождающих от ответственности препятствий в соответствии с пожеланиями сторон. Поэтому стороны, возможно, пожелают включить в свое соглашение о встречной торговле положение об освобождении от ответственности, содержащее определение освобождающих от ответственности препятствий и указание на правовые последствия таких препятствий. Желательно, чтобы стороны избрали терминологию, которая с учетом применимого права будет соответствовать их намерениям (см. главу IV "Общие замечания по составлению контрактов", пункт 6).

15. При обсуждении положения в соглашении о встречной торговле, касающегося освобождающих от ответственности препятствий, каждая из сторон заинтересована в том, чтобы включить в это положение те виды освобождающих от ответственности препятствии, которые могут повлиять на способность данной стороны предпринимать действия, необходимые для исполнения обязательства по встречной торговле. Сторона, обязавшаяся осуществить закупку, будет, например, заинтересована в том, чтобы включить такие препятствия, как импортные ограничения и физические препятствия, связанные с приемкой и использованием товара. Сторона, обязавшаяся осуществить поставку товара, будет заинтересована во включении таких препятствии, как ограничения на товары, разрешенные к экспорту в рамках встречных торговых сделок, и другие экспортные ограничения, а также определенные препятствия, влияющие на способность производить товар. В соответствии с общепринятым принципом свободы договора стороны могут договориться о том, какая из сторон должна нести риск, связанный с возможностью возникновения какого-либо конкретного события, препятствующего исполнению обязательств. Таким образом, стороны могут исключить из перечня освобождающих от ответственности препятствий те события, которые рассматривались бы в качестве освобождающих от ответственности препятствий в соответствии с применимым правом, и включить другие события, которые не рассматривались бы таким образом в применимом праве. Следует, однако, отметить, что в праве некоторых государств устанавливаются императивные пределы для свободы сторон отказываться от своих прав на ссылку на освобождающие от ответственности препятствия, признаваемые в этом праве.

16. В праве различных государств в связи с юридическим понятием освобождения от ответственности имеются определенные расхождения как с точки зрения концептуальных основ, так и используемой терминологии. В связи с освобождением от ответственности по договорам купли-продажи эти расхождения были устранены статьей 79 Конвенции Организации Объединенных Наций о купле-продаже 2/. Подход, примененный в этой Конвенции, был направлен на то, чтобы принять во внимание особые обстоятельства и потребности международной торговли. Стороны, возможно, сочтут такой подход полезным для разработки оговорки об освобождении от ответственности в соглашениях о встречной торговле. Рассмотрение в настоящей главе правовых последствий препятствий, освобождающих от ответственности, и определение препятствий, освобождающих от ответственности, основываются на подходе, который был использован в этой Конвенции.

1. Правовые последствия препятствий, освобождающих от ответственности

17. Стороны, возможно, пожелают предусмотреть, что, когда исполнение обязательства по встречной торговле затрудняется освобождающим от ответственности препятствием, которое сохраняется в пределах конкретного срока (например, шести месяцев), срок исполнения обязательства подлежит продлению на период времени, соответствующий сроку существования такого препятствия. Цель подобного положения состоит в том, чтобы обеспечить условия, при которых освобождающие от ответственности препятствия с ограниченным сроком действия не будут освобождать стороны от обязательства по встречной торговле. Стороны, возможно, пожелают указать в соглашении о встречной торговле, что если освобождающие от ответственности препятствия, на которые ссылается какая-либо сторона, сохраняются дольше указанного срока, то другая сторона может потребовать освобождения от обязательства по встречной торговле, или же они, возможно, договорятся о том, что таким образом могут поступать обе стороны. Стороны, возможно, пожелают предусмотреть в этом положении обязанность вступать в переговоры в целях пересмотра соглашения о встречной торговле для сохранения обязательства по встречной торговле.

18. Как отмечалось в главе X "Оговорки о заранее оцененных убытках и штрафных неустойках", пункт 8, для устранения любой неопределенности стороны, возможно, пожелают прямо указать, что сторона, не исполнившая обязательства по встречной торговле вследствие освобождающего от ответственности препятствия, будет освобождаться от оплаты заранее оцененных убытков или штрафных неустоек или от компенсации любых убытков, которые она в противном случае обязана оплатить в соответствии с применимым правом.

2. Определение препятствий, освобождающих от ответственности

19. Хотя в праве многих государств содержатся определения препятствии, освобождающих от ответственности, стороны, возможно, пожелают по причинам, изложенным в пункте 14 и 15 выше, включить в соглашение о встречной торговле определение таких препятствии. Стороны, возможно, пожелают применить один из следующих подходов: а) предусмотреть лишь общее определение препятствии, освобождающих от ответственности; Ь) изложить наряду с общим определением перечень препятствий, освобождающих от ответственности; с) привести лишь исчерпывающий перечень препятствии, освобождающих от ответственности.

а) Общее определение

20. Общее определение препятствий, освобождающих от ответственности, позволяет сторонам обеспечить, чтобы все события, обладающие характерными признаками, изложенными в определении, рассматривались в качестве препятствий, освобождающих от ответственности. Цель общего определения состоит также в том, чтобы исключить события, которые не обладают такими характерными признаками. Такой подход позволяет избежать необходимости составления перечня препятствий, освобождающих от ответственности, а также устраняет присущий практике составления подобных перечней риск, связанный с тем, что в нем не будут указаны события, которые стороны могли бы рассматривать в качестве таких препятствий. С другой стороны, в некоторых случаях, возможно, трудно будет определить, охвачено ли данное конкретное событие общим определением.

21. Стороны, возможно, пожелают разъяснить в определении, что физическое или юридическое препятствие (см. выше, пункты 14 и 15) должно мешать исполнению обязательства по встречной торговле, а не только, например, создавать неудобства или увеличивать издержки. Следует, однако, отметить, что обстоятельства могут измениться, в результате чего исполнение обязательства по встречной торговле, хотя физически оно все еще возможно, становится чрезмерно дорогостоящим и расходы превышают тот уровень, который, как ожидалось, данная сторона могла предвидеть и выдержать. Такое резкое изменение обстоятельств может рассматриваться в соответствии с применимым правом как освобождающее от ответственности препятствие. Кроме того, стороны, возможно, пожелают предусмотреть, что такое препятствие не должно зависеть от воли стороны, которая не исполняет обязательство по встречной торговле, и что невозможно было предполагать, что данная сторона в состоянии принять это препятствие во внимание в момент заключения соглашения о встречной торговле или же избежать или преодолеть такое препятствие или его последствия (эта формулировка основывается на статье 79 Конвенции Организации Объединенных Наций о купле-продаже)

22. Оговорки об освобождающихся от ответственности препятствиях, включаемые в контракты, в некоторых случаях содержат лишь перечень таких препятствий, а также указание на то, что другие аналогичные события также будут рассматриваться в качестве препятствий, освобождающих от ответственности. В такой оговорке перечисленные события представляют собой указание на то, следует ли рассматривать какое-либо событие, не включенное в данный перечень, в качестве препятствия, освобождающего от ответственности. Тем не менее включение в такую оговорку общего определения, по-видимому, снизит неопределенность в отношении того, следует ли рассматривать событие, не включенное в перечень, в качестве препятствия, освобождающего от ответственности.

b) Общее определение с перечнем препятствии, освобождающих от ответственности

23. Общее определение препятствий/ освобождающих от ответственности, может сопровождаться либо иллюстративным, либо исчерпывающим перечнем событий, который следует рассматривать в качестве таких препятствий. Такой подход позволяет сочетать гибкость общего определения с определенностью, которая обеспечивается конкретным указанием препятствий, освобождающих от ответственности.

i) Общее определение с иллюстративным перечнем

24. Примеры препятствий, освобождающих от ответственности, которые должны быть включены в иллюстративный перечень, могут выбираться по принципу уточнения охвата общего определения. Такой подход позволяет установить критерии предполагаемого охвата общего определения и обеспечить рассмотрение событий, указанных в таком перечне, в качестве освобождающих от ответственности препятствий, если они удовлетворяют критериям, установленным в общем определении.

ii) Общее определение с исчерпывающим перечнем

25. Общее определение препятствий, освобождающих от ответственности, может сопровождаться исчерпывающим перечнем событий, которые следует рассматривать в качестве таких препятствий, если в данном конкретном случае они удовлетворяют критериям, изложенным в определении. Исчерпывающий перечень, по-видимому, является нежелательным, если стороны не уверены в том, что они в состоянии предусмотреть и перечислить все события, которые они хотели бы рассматривать в качестве препятствий, освобождающих от ответственности.

iii) Общее определение и перечень препятствий, освобождающих от ответственности, независимо от того, подпадают ли они под определение

26. Общее определение препятствий, освобождающих от ответственности, может сопровождаться перечнем событий, которые следует рассматривать в качестве таких препятствий, независимо от того, подпадают ли они под общее определение. Такой подход может оказаться целесообразным в том случае, если стороны решат сузить общее определение препятствий, освобождающих от ответственности, однако пожелают рассматривать определенные события, которые не охватываются этим определением, в качестве таких препятствий. Поскольку эти события будут независимо от общего определения являться препятствиями, освобождающими от ответственности, замечания, изложенные в пункте 27 ниже, относительно мер предосторожности, которые могут быть приняты при составлении перечня таких препятствий без общего определения, являются применимыми и в данном случае.

c) Исчерпывающий перечень препятствий, освобождающих от ответственности, без общего определения

27. Оговорка об освобождении от ответственности может просто содержать исчерпывающий перечень событий, которые следует рассматривать в качестве освобождающих от ответственности препятствий, без какого-либо общего определения. Недостатком такого подхода является отсутствие определения, содержащего общие критерии, которым должны удовлетворять перечисленные события, с тем чтобы их можно было рассматривать в качестве препятствий, освобождающих от ответственности. Поскольку такие общие критерии не предусмотрены, сторонам рекомендуется как можно точнее описать препятствия.

освобождающие от ответственности, в самом перечне. Преимуществом такого уточнения является наличие определенности в отношении распределения рисков между сторонами.

d) Возможные препятствия, освобождающие от ответственности

28. Если стороны излагают в оговорке об освобождении от ответственности перечень событий, которые следует рассматривать в качестве препятствий, освобождающих от ответственности, и приводят или не приводят при этом общее определение, то они, возможно, пожелают рассмотреть вопрос о включении таких событий, как пожар, взрыв и торговое эмбарго. Кроме того, стороны, возможно, пожелают сузить охват перечисленных ниже событий.

29. Стихийные бедствия. Такие стихийные бедствия, как ураганы, циклоны, наводнения или песчаные бури, могут быть обычными условиями в соответствующей местности в определенное время года. В таких случаях контракт, оформляющий соглашение о встречной торговле, может исключать для стороны возможность ссылаться на такие события в качестве освобождающих от ответственности препятствий, если они являлись предсказуемыми и если можно было принять эффективные контрмеры (см. выше, пункт 21).

30. Война (объявленная или необъявленная), другая военная деятельность или гражданские волнения. Иногда трудно определить, когда войну, другую военную деятельность или гражданские волнения можно рассматривать в качестве фактора, препятствующего исполнению какого-либо обязательства. Например, в стране определенной стороны могут вестись военные действия, однако, если эта сторона продолжает осуществлять коммерческую деятельность, такие боевые действия могут практически не препятствовать исполнению этой стороной обязательства по встречной торговле. Если соглашение о встречной торговле не содержит общего определения препятствий, освобождающих от ответственности, то было бы желательно максимально конкретно указать, когда война, другая военная деятельность или гражданские волнения должны рассматриваться в качестве фактора, препятствующего исполнению обязательства по встречной торговле.

31. Забастовки, бойкоты, итальянские забастовки и занятие предприятий или прилегающей территории рабочими. Стороны, возможно, пожелают рассмотреть вопрос о том, следует ли и в какой степени следует рассматривать такие события в качестве препятствий, освобождающих от ответственности. С одной стороны, такие события могут действительно помешать исполнению обязательства данной стороной. С другой стороны, стороны могут счесть нецелесообразным освобождать любую из сторон от последствий неисполнения обязательства, когда такое неисполнение является результатом поведения ее персонала. Кроме того, иногда трудно определить, могла ли данная сторона избежать забастовок персонала и других трудовых споров и какие меры можно в разумных пределах ожидать от данной стороны в целях избежания или прекращения забастовки или трудового спора (например, удовлетворение требований бастующих).

32. Нехватка сырьевых материалов, необходимых для производства. Стороны, возможно, пожелают рассмотреть вопрос о целесообразности рассмотрения подобных событий в качестве препятствий, освобождающих от ответственности. Они могут, например, решить, что данная сторона обязана своевременно приобрести сырьевые материалы, и лишить ее возможности ссылаться на освобождение от ответственности, если сырьевые материалы не были закуплены. В некоторых случаях сторона может не получить материалы вовремя в связи с задержкой, возникшей по вине ее поставщика. Тем не менее в подобных случаях такой стороне желательно обеспечить, чтобы ее контракт с поставщиком предусматривал возмещение убытков за непоставку материалов.

е) Исключение препятствий

33. Независимо от подхода к определению препятствий, освобождающих от ответственности, стороны, возможно, пожелают дополнительно уточнить сферу действия оговорки об освобождении от ответственности, прямо исключив некоторые события. Стороны, например, возможно, пожелают исключить из числа препятствий, освобождающих от ответственности, события, которые происходят после нарушения обязательства по встречной торговле одной из сторон и которые, если бы не такое нарушение, не помешали бы исполнению обязательства этой стороной.

34. Стороны, возможно, пожелают рассмотреть вопрос о том, следует ли рассматривать в качестве препятствий, освобождающих от ответственности, некоторые действия государства или государственных органов. Для заключения контракта на поставку стороне может быть необходимо получить лицензию или другое официальное разрешение. Соглашение о встречной торговле может предусматривать, что, если государственный орган отказывается выдать лицензию или разрешение или если они выдаются, а затем отменяются, сторона, которой необходимо было получить лицензию или разрешение, не может ссылаться на такой отказ или отзыв в качестве препятствия, освобождающего от ответственности. Стороны, возможно, сочтут справедливым возложить ответственность за последствия отсутствия лицензии или разрешения на ту сторону, которая была обязана получить их, поскольку эта сторона брала на себя обязательство по встречной торговле, зная о необходимости получения лицензии или разрешения и о возможности отказа в их выдаче. Кроме того, другой стороне, возможно, трудно будет определить, были ли приняты разумные меры для получения такой лицензии или разрешения (см. выше, пункт 21). Стороны, возможно, пожелают оговорить обстоятельства, при которых сторона, обязанная получить лицензию, может освобождаться от ответственности, если в лицензии было отказано или лицензия была отменена по причинам, не зависящим от этой стороны (например, в случаях, когда после заключения соглашения о встречной торговле правительство вводит требование получения лицензии или изменяет свою политику в области выдачи или отмены лицензий).

3. Уведомление о препятствиях

35. В соглашении о встречной торговле желательно уточнить, что сторона, ссылающаяся на освобождающее от ответственности препятствие, должна направлять другой стороне без необоснованных задержек письменное уведомление о таком препятствии после того, как сторона, ссылающаяся на препятствие, узнала о возникновении такого препятствия. Такое уведомление могло бы облегчить принятие другой стороной мер по сокращению любого возможного ущерба. Во многих странах такое обязательство уведомлять и принимать меры по сокращению ущерба вытекает из общих принципов договорного права. Можно потребовать, чтобы такое уведомление содержало подробные сведения о соответствующем препятствии, а также о том, каким образом исполнение обязательства по встречной торговле данной стороной затрудняется или может быть затруднено, и, если это возможно, указание предполагаемой продолжительности существования такого препятствия. Можно также обязать сторону, ссылающуюся на освобождающее от ответственности препятствие, продолжать информировать другую сторону о всех обстоятельствах, которые могут иметь отношение к постоянной оценке такого препятствия и его последствий, а также уведомить другую сторону об исчезновении препятствия. Можно предусмотреть, чтобы сторона, которая своевременно не уведомляет другую сторону об освобождающем от ответственности препятствии, утрачивала право ссылаться на такое препятствие. В противном случае можно предусмотреть, что сторона, своевременно не направившая необходимого уведомления, сохраняет право ссылаться на соответствующую оговорку/ однако обязана компенсировать другой стороне ущерб, возникающий в результате такого неуведомления. В соглашении о встречной торговле можно также предусмотреть, что препятствие, освобождающее от ответственности, или определенные виды таких препятствий подлежат проверке, например, каким-либо государственным органом, государственным нотариусом, консульством или торговой палатой в той стране, где возникло препятствие.

36. Кроме того, стороны, возможно, пожелают предусмотреть, что после получения уведомления о препятствии, освобождающем от ответственности, они обязаны совместно рассмотреть вопрос о принятии необходимых мер по предупреждению и ограничению последствий такого препятствия или предотвращению или сокращению любых убытков, которые могут быть вызваны таким препятствием. К числу таких мер может относиться пересмотр соглашения о встречной торговле (см. выше, пункт 17).

D. Последствия незаключения или неисполнения контракта на поставку для встречной торговой сделки

37. Основополагающей особенностью встречной торговой сделки, как отмечается в пункте 1 главы I, является взаимосвязь между поставками товаров в двух направлениях, поскольку заключение контракта на поставку товаров в одном направлении обусловлено заключением контракта на поставку товаров в другом направлении. С учетом такой взаимосвязи может возникнуть вопрос о том, должно ли незаключение контракта на поставку или неисполнение действующего контракта на поставку в одном направлении иметь какие-либо последствия для обязательства по заключению контракта на поставку или по исполнению действующего контракта на поставку в другом направлении. Если, например, прекращается экспортный контракт в рамках сделки встречной закупки, то может возникнуть вопрос о том, имеет ли экспортер (встречный импортер) право на освобождение от обязательств по закупке товаров в соответствии с обязательством по встречной торговле. Аналогичным образом, если в рамках сделки встречной закупки экспортер не принимает необходимых мер для исполнения обязательства по встречной торговле, может возникнуть вопрос о том, имеет ли импортер (встречный экспортер) право приостановить платеж по экспортному контракту или прекратить экспортный контракт.

38. Подобные вопросы о взаимозависимости могут возникнуть также и в многосторонних встречных торговых сделках. Например, в трехсторонней сделке с участием экспортера, импортера, который является также встречным экспортером, и третьей стороны - покупателя может возникнуть вопрос о том, дает ли незакупка третьей стороной товаров право импортеру приостановить платежи за товары, закупленные у экспортера. В случае четырехсторонней встречной торговой сделки может возникнуть вопрос о том, дает ли незаключение или неисполнение контракта на поставку между одной парой сторон право какой-либо стороне контракта в другом направлении приостановить исполнение контракта или прекратить контракт. (Многосторонняя встречная торговля рассматривается в главе VII, раздел D; рассмотрение механизмов увязки платежей при многосторонней встречной торговле см. главу VIII, раздел F.) Проводимый в настоящем разделе D анализ применим как к встречным торговым сделкам между двумя сторонами, так и к сделкам с участием более чем двух сторон.

39. Хотя, как указывалось выше, целесообразно включить в соглашение о встречной торговле положения, касающиеся взаимозависимости обязательств, сторонам целесообразно также в случае возникновения проблемы при завершении сделки попытаться отыскать решение с помощью переговоров. Согласованное в ходе переговоров изменение встречной торговой сделки часто является предпочтительным по сравнению с приостановлением или прекращением обязательства по встречной торговле или контракта на поставку.

40. В праве многих государств содержатся общие нормы, которые дают ответ на вопрос, связанный со взаимозависимостью обязательств, содержащихся в одном контракте. Общий принцип состоит в том, что неисполнение одной из сторон своего договорного обязательства по какому-либо контракту дает другой стороне право не исполнять свои обязательства по этому контракту и что в некоторых случаях другая сторона имеет право прекратить контракт. Обычно неисполнение собственных обязательств по контракту или прекращение контракта не допускаются в том случае, если неисполнение обязательств другой стороной не является достаточно серьезным. В то же время в национальном праве, как правило, не содержится конкретного ответа на вопрос о взаимозависимости обязательств, возникающих в связи с различными видами встречных торговых сделок, а также не разъясняется вопрос о том, в какой степени вышеупомянутые общие принципы договорного права могут применяться во встречных торговых сделках.

41. Часто высказывается предположение о том, что особая договорная структура встречной торговой сделки является важным элементом для определения взаимозависимости обязательств по встречной торговой сделке. Если договорные условия, касающиеся обязательства по встречной торговле или контрактов на поставку в двух направлениях, включаются в один контракт, обычно считается, что взаимные обязательства скорее всего следует рассматривать как взаимозависимые (см. главу II "Договорный подход", пункты 10, 17 и 18). В то же время, если используются отдельные контракты, то, как утверждается, согласно праву многих государств два свода обязательств скорее всего будут рассматриваться как независимые, за исключением тех случаев, когда взаимозависимость устанавливается конкретными положениями контракта (подход, основанный на отдельных контрактах, рассматривается в главе II, пункты 11-23). С другой стороны, отмечалось, что, несмотря на использование отдельных контрактов, обязательства в рамках встречной торговой сделки можно рассматривать как взаимозависимые на том основании, что эти обязательства, закрепленные в отдельных контрактах, коммерчески взаимосвязаны и, таким образом, представляют собой неотъемлемую составную часть единой сделки.

42. Ввиду широкого разнообразия судебных и арбитражных решений по вопросу о взаимозависимости обязательств по встречным торговым сделкам весьма трудно четко определить тенденции рассмотрения этих вопросов в праве. В целом можно сказать, что степень взаимозависимости будет определяться обстоятельствами и договорными положениями каждого конкретного случая. Для избежания разногласий относительно степени взаимозависимости обязательств стороны, возможно, пожелают включить в соглашение о встречной торговле конкретные положения, указывающие, имеет ли какая-либо сторона право приостанавливать исполнение своего обязательства в отношении поставки товаров в одном направлении на основании того, что другая сторона не исполнила свое обязательство в отношении поставки товаров в другом направлении. Подобные положения могут, в частности, регулировать следующие проблемы, связанные с осуществлением встречной торговой сделки: неэвключение контракта на поставку в соответствии с соглашением о встречной торговле; прекращение контракта на поставку; неисполнение платежного обязательства в соответствии с контрактом на поставку; и несдача товара в соответствии с контрактом на поставку.

1. Незаключение контракта на поставку

43. В сделках, в которых стороны сначала заключают контракт на поставку в одном направлении (контракт на экспорт), оставляя заключение контракта на поставку в другом направлении (контракт на встречный экспорт) на более поздний период (см. главу II "Договорный подход", пункты 13-19), стороны, возможно, пожелают рассмотреть вопрос о том, будет ли неспособность экспортера (встречного импортера) принять необходимые меры по исполнению обязательства по встречной торговле давать импортеру право приостанавливать платеж за импортируемые товары или даже прекращать контракт на экспорт. Такая взаимозависимость может отвечать интересам импортера, способность которого исполнять платежные обязательства по контракту на экспорт зависит от поступления средств по контракту на встречный экспорт, заключаемому в соответствии с соглашением о встречной торговле.

44. При рассмотрении вопроса о целесообразности установления такой взаимозависимости между обязательством по встречной торговле и контрактом на экспорт стороны, возможно, пожелают принять во внимание возможную сумму убытков встречного экспортера в результате неисполнения обязательства по встречной торговле в сопоставлении с возможной суммой убытков экспортера в результате приостановления платежа по контракту на экспорт или прекращения контракта на экспорт. Может оказаться нежелательным допускать приостановление осуществления контракта на экспорт в результате возникновения той или иной проблемы в процессе исполнения обязательства по встречной торговле. Стороны могут провести соответствующую оценку и установить, что цена, подлежащая уплате по контракту на экспорт, или возможные убытки в результате прекращения контракта на экспорт будут значительно выше возможных убытков в результате неисполнения встречным импортером обязательства по встречной торговле. Кроме того, взаимозависимость может оказаться нежелательной из-за возможности возникновения разногласий между сторонами по вопросу об ответственности за незаключение контракта на поставку. Возможность приостановления платежа по экспортному контракту до урегулирования таких разногласий может привнести в осуществление данной сделки неприемлемый элемент неопределенности. Кроме того, риск неплатежа по контракту на экспорт в результате возникновения какой-либо проблемы в процессе исполнения обязательства по встречной торговле может усложнить поиски экспортером финансового учреждения для финансирования экспорта или страхования риска неплатежа. Причиной сдержанного отношения финансовых учреждений, по-видимому, является тот факт, что потенциальные трудности, с которыми могут столкнуться экспортеры при исполнении обязательства по встречной торговле, являются внешними обстоятельствами по отношению к контракту на экспорт и финансовые учреждения с трудом могут их оценить. По причинам, изложенным в пунктах 40-42 выше, стороны, возможно, пожелают отразить в соглашении о встречной торговле такую независимость контракта на экспорт от исполнения обязательства по встречной торговле 5_/.

45. Тем не менее для защиты интересов встречного экспортера, возможно, целесообразно предусмотреть в соглашении о встречной торговле компенсацию убытков, которые, как ожидается, могут быть понесены в результате неэаключения контракта на встречный экспорт. Обязательство выплатить такую компенсацию может быть включено в оговорку о заранее оцененных убытках или штрафной неустойке в соглашении о встречной торговле (см. выше, пункты 11 и 12, а также главу X "Оговорки о заранее оцененных убытках и штрафных неустойках" и главу XI "Обеспечение исполнения"). Кроме того, соглашение о встречной торговле может предоставлять встречному экспортеру право вычитать из платежей, причитающихся по контракту на экспорт, сумму заранее оцененных убытков или штрафную неустойку в связи с неисполнением обязательства по встречной торговле (см. главу VIII "Платеж", пункты 12 и 62 и главу X "Оговорки о заранее оцененных убытках и штрафных неустойках", пункт 26).

46. В сделках, при которых соглашение о встречной торговле заключается до заключения контрактов на поставку в обоих направлениях (см. главу II "Договорный подход", пункты 20 и 21), стороны, возможно, сочтут нецелесообразным предоставлять одной из сторон право на приостановление исполнения или прекращение уже заключенного контракта на поставку в одном направлении в ответ на неспособность другой стороны предпринять действия, необходимые для заключения контракта на поставку в другом направлении. В таких сделках соглашение о встречной торговле, как правило, предусматривает заключение серии контрактов на поставку в каждом из направлений. Поставив исполнение контрактов, которые уже заключены в одном направлении, в зависимость от заключения контрактов в другом направлении, можно скорее нарушить, а не стимулировать упорядоченное осуществление такой встречной торговой сделки. Следовательно, по причинам, изложенным выше в пунктах 40-42, стороны, возможно, пожелают прямо указать в соглашении о встречной торговле, что обязательства по контрактам на поставку в одном направлении не зависят от исполнения обязательства по встречной торговле в другом направлении.

47. В некоторых случаях в соглашении о встречной торговле предусматривается, что, если одна из сторон не заключает контракт на надлежащий объем поставок в одном направлении, другая сторона имеет право приостановить заключение контрактов или же приостановить поставки товаров в другом направлении. Такой подход может быть, в частности, применен, когда достигнуто соглашение о том, что в ходе встречной торговой сделки стоимость товаров, поставляемых в одном направлении, может превышать стоимость товаров, поставляемых в другом направлении, лишь на согласованную сумму или процент. Такой подход может быть согласован в тот момент, когда стороны договариваются о том, что их взаимные платежные требования, возникающие из контрактов на поставки в двух направлениях, подлежат взаимному зачету и что разница в стоимости товаров, поставленных в двух направлениях, не должна превышать согласованной максимальной суммы (см. главу VIII "Платеж", пункты 38-57, особенно пункт 53). Для обеспечения контроля за объемами торговли между двумя сторонами и для определения ситуаций, при которых одна из сторон получает право приостанавливать заключение контрактов или поставки товаров, стороны могут договориться о том, что их взаимные поставки товаров подлежат регистрации на "свидетельском счете" (см. главу III "Обязательство по встречной торговле", пункты 68-74).

48. Когда в соглашении о встречной торговле предусматривается, что обязательство по встречной торговле в одном направлении не должно затрагивать обязательств по действующим контрактам на поставку в другом направлении, в соглашении о встречной торговле можно, тем не менее, установить санкции за неисполнение обязательства по встречной торговле. Например, в сделках, при которых встречные платежные требования по поставкам товаров в двух направлениях подлежат взаимному зачету, в соглашении о встречной торговле может предусматриваться, что сторона, получающая больше товаров, чем она поставляет, должна компенсировать разницу либо наличным платежом, либо за счет поставки дополнительных товаров (см. главу VIII "Платеж", пункты 53-56). Когда платежи за товары, поставляемые в двух направлениях, осуществляются независимо, в соглашение о встречной торговле может включаться оговорка о заранее оцененных убытках или штрафной неустойке или предусматриваться выдача банковской гарантии или открытие резервного аккредитива на случай неисполнения обязательства по встречной торговле (см. главу X "Оговорки о заранее оцененных убытках и штрафных неустойках" и главу XI "Обеспечение исполнения").

2. Прекращение контракта на поставку

49. Контракт на поставку может быть прекращен, например, в результате нарушения контракта одной из сторон или в результате возникновения препятствия, освобождающего от ответственности. По причинам, изложенным в пунктах 40-42 выше, стороны, возможно, пожелают уточнить в соглашении о встречной торговле, будет ли такое прекращение контракта на поставку в одном направлении затрагивать обязательства сторон в отношении заключения будущих контрактов на поставку в другом направлении или в отношении исполнения уже заключенного контракта на поставку в другом направлении. В данном случае могут быть рассмотрены различные решения:

a) не допускать, чтобы прекращение контракта на поставку в одном направлении затрагивало обязательство заключить контракт на поставку в другом направлении или же какое-либо обязательство по действующему контракту на поставку в другом направлении;

b) предусмотреть, что прекращение контракта на поставку в одном направлении освобождает стороны от обязательства по встречной торговле о заключении контракта на поставку в другом направлении, но что если контракт на поставку в другом направлении уже заключен, то этот контракт на поставку не должен затрагиваться;

c) предусмотреть, что прекращение контракта на поставку в одном направлении должно приводить к освобождению от обязательства по встречной торговле о заключении контракта на поставку в другом направлении, а также к прекращению любого действующего контракта на поставку в другом направлении, за исключением случаев, когда оговоренные действия по исполнению действующего контракта на поставку уже предприняты (например, товар подготовлен к отгрузке или отгружен).

50. Решение, предусмотренное в подпункте (а), может оказаться целесообразным в сделках, при которых соглашение о встречной торговле предусматривает заключение серии контрактов на поставку в обоих направлениях ?/. В сделках, связанных со встречными закупками и обратными закупками, возможно, также целесообразно предусмотреть, что прекращение какого-либо контракта на встречный экспорт не должно влиять на экспортный контракт Т./. В таких случаях стороны могут заключить новый контракт на поставку вместо прекращенного контракта на поставку (см. ниже, пункт 55). С учетом такой возможности, а также возможности использовать средства правовой защиты, предусмотренные прекращенным контрактом на поставку, стороны, возможно, не пожелают, чтобы прекращение какого-либо контракта на поставку в одном направлении затрагивало заключение и исполнение контрактов в другом направлении. Возможность того, что прекращение контракта на встречный экспорт затронет контракт на экспорт, может также воспрепятствовать получению экспортером страхового покрытия в отношении риска неплатежа по контракту на экспорт. Неспособность застраховать такой риск может затруднить или сделать невозможным получение экспортером средств для финансирования контракта на экспорт (см. главу II, раздел С).

51. Что касается возможных последствий прекращения экспортного контракта в сделках встречной закупки, обратной закупки или в косвенных компенсационных сделках, то решение, предусмотренное в подпункте (а), возможно, будет отвечать интересам импортера (встречного экспортера). Одной из важнейших задач импортера, участвующего во встречной торговле, зачастую является поиск каналов для сбыта своих товаров, и прекращение экспортного контракта, как правило, не уменьшает потребности в поиске подобных каналов. Такое решение может также отвечать интересам являющейся покупателем третьей стороны, привлеченной экспортером для исполнения обязательства экспортера по встречной торговле; третья сторона - покупатель может быть заинтересована в том, чтобы обязательство по встречной торговле оставалось в силе, с тем чтобы иметь возможность получить согласованную с экспортером комиссию и возместить расходы, понесенные в связи с ожидавшейся закупкой и перепродажей товаров по встречной торговле (см. главу VII "Участие третьих сторон", пункт 35). С другой стороны, экспортер (встречный импортер), по-видимому, будет отдавать предпочтение решению, предусмотренному в подпункте (Ъ), особенно если такой экспортер не надеется получить прибыль в результате закупки и перепродажи товаров по встречной торговле. В сделках такого рода экспортер, как правило, берет на себя обязательство по встречной торговле для того, чтобы получить возможность экспортировать свой собственный товар, и поэтому не будет заинтересован в сохранении своего обязательства по встречной торговле после прекращения контракта на экспорт, но в то же время не будет заинтересован в прекращении действующих контрактов на встречный экспорт. При косвенных компенсационных сделках существует еще одна причина в пользу решения, предусмотренного в подпункте (Ъ), а именно тот факт, что экспортер (встречный импортер) заключает контракт на встречный импорт с третьими сторонами - поставщиками и прекращение таких контрактов из-за обстоятельств, не имеющих отношения к таким третьим сторонам, может оказаться нежелательным.

52. Может возникнуть вопрос о том, сохраняет ли, несмотря на освобождение стороны, первоначально обязавшейся осуществить закупку, от обязательства по встречной торговле в соответствии с решением, предусмотренным в подпункте (Ь), третья сторона, привлеченная экспортером (встречным импортером) в качестве покупателя, право на получение вознаграждения от экспортера (встречного импортера) в связи с закупками, осуществляемыми у встречного экспортера после такого освобождения. Как отмечается в главе VII "Участие третьих сторон", пункт 35, сторонам целесообразно дать четкий ответ на этот вопрос в соглашении о встречной торговле.

53. Решение, предусмотренное в подпункте (с), может быть применено, когда стороны считают, что встречная торговая сделка не может быть продолжена, если прекращается какой-либо контракт на поставку в одном направлении. Такая ситуация может возникать, например, когда стороны договорились увязать свои платежные обязательства, с тем чтобы поступления по контракту на поставку в одном направлении использовались для оплаты в соответствии с контрактом на поставку в другом направлении (см. главу VIII "Платеж"), или, когда, как, например, при прямых компенсационных сделках, товары, поставляемые одной стороной, используются в производстве товаров, которые предполагается поставить в обратном направлении. Решение, предусмотренное в подпункте (с), целесообразно также применять в сделках обратной закупки, при которых возможность исполнения обязательства по встречной торговле зависит от исполнения экспортного контракта.

54. В случае применения решения (b) или (с) стороны, возможно, пожелают уточнить в соглашении о встречной торговле, что сторона освобождается от своих обязательств, вытекающих из обязательства по встречной торговле или действующего контракта на встречный экспорт, на основании прекращения контракта на экспорт лишь в том случае, если такая сторона не несет ответственности за прекращение контракта на экспорт. В соглашении о встречной торговле может также предусматриваться, что, если одна из сторон несет ответственность за прекращение контракта на экспорт (например, из-за поставки недоброкачественного товара, из-за неспособности получить утверждение контракта административными властями или из-за неспособности добиться открытия аккредитива), другая сторона может в оговоренных обстоятельствах, по своему выбору, либо сохранить в силе обязательство по встречной торговле или контракт на встречный экспорт, либо использовать свое право на освобождение от вытекающих из них обязательств.

55. В пунктах 49-54 выше рассматривался вопрос о том, должно ли прекращение контракта на поставку в одном направлении затрагивать обязательства сторон по заключению или исполнению контракта в другом направлении. Стороны, возможно, пожелают также рассмотреть вопрос о том, должно ли прекращение контракта на поставку в том или ином направлении обязывать стороны заключать новый контракт на поставку в этом же направлении. Обязанность заключать новый контракт на поставку может, в частности, быть сочтена целесообразной и даже необходимой, например, в том случае, если в соглашении о встречной торговле предусматривается заключение серии контрактов на поставку, если соответствующая сделка связана с механизмом увязки платежей, одним из ключевых компонентов которого является превращенный контракт, или если в соглашении о встречной торговле содержится перечень различных видов товаров для встречной торговли.

3. Неуплата

56. Во многих встречных торговых сделках стороны договариваются о том, что платеж по контракту на поставку в одном направлении должен осуществляться независимо от платежа по контракту на поставку в другом направлении. Если, например, в сделке встречной закупки или обратной закупки импортер задерживает свой платеж экспортеру, экспортер (встречный импортер) не имеет права приостанавливать платеж по контракту на встречный импорт или зачитывать свое требование по контракту на экспорт против своего же платежного обязательства по контракту на встречный импорт. Аналогичным образом, если встречный импортер задерживает платеж встречному экспортеру, встречный экспортер (импортер) не имеет права приостанавливать платеж по контракту на экспорт или осуществлять взаимный зачет платежных обязательств в двух направлениях. Такую договоренность о независимости платежных обязательств целесообразно отразить в соглашении о встречной торговле.

57. В то же время стороны могут договориться о том, что если поставщик не получил платеж за товары, поставленные в одном направлении, то этот поставщик получает право приостанавливать платеж за товары, поставленные в другом направлении, в сумме неоплаченного требования или осуществлять зачет двух встречных требований.

58. Преимущество независимости платежных обязательств состоит в том, что риск неплатежа по контракту на поставку в одном направлении не возрастает в результате установления зависимости между платежным обязательством по этому контракту и успешным исполнением контракта на поставку в другом направлении. При таком подходе, возможно, легче будет обеспечить финансирование контракта на поставку, поскольку финансовому учреждению при оценке риска неплатежа не потребуется учитывать обстоятельства, выходящие за рамки контракта на поставку, финансирование которого предполагается обеспечить (см. также выше, пункт 44).

59. Преимущество взаимозависимости платежных обязательств состоит в обеспечении дополнительных гарантий той стороне, которая не получает платежа за поставленные товары. Если такая сторона приостанавливает платеж или осуществляет зачет платежных требований по контрактам на поставку в двух направлениях, то обеспечивается такой же результат, как и при механизме увязки платежей, который рассматривается в главе VIII, "Платеж" (т.е. удержание средств, блокирование средств или взаимный зачет встречных платежных требований). Отличие состоит в том, что в случае, рассмотренном в настоящем разделе, приостановление платежа или взаимный зачет требований представляет собой компенсационное право, предоставляемое стороне, которая не получила платеж, в то время как в соответствии с механизмами увязки платежей, которые рассматриваются в главе VIII, увязка платежей является изначально предусмотренным методом платежа.

60. Когда стороны договариваются о том, что они имеют право приостанавливать платеж или осуществлять взаимный зачет двух встречных платежных обязательств, в некоторых случаях указывается также, что сторона, которая поставила товары первой (экспортер), имеет право вступить во владение товарами, которые будут поставлены другой стороной (импортером). Вступление во владение товарами позволит экспортеру, у которого имеется неоплаченное требование, получить определенные материальные ценности и создать платежное обязательство, которое, может быть зачтено против неоплаченного требования. Такое указание возможно в тех случаях, когда в соглашении о встречной торговле определены товары, которые будут поставлены в рамках встречного экспорта. Для осуществления подобного подхода желательно четко определить товары и их местонахождение, а также рассмотреть вопрос о принятии таких дополнительных мер, как предоставление экспортеру обеспечительных прав на такие товары и четкое определение права экспортера заявлять о вступлении во владение такими товарами. Стороны встречной торговой сделки могут договориться также о том, что встречный экспортер обязан передать товары на хранение определенной третьей стороне и обеспечить выдачу такого товара встречному импортеру при оговоренных условиях.

4. Несдача товаров

61. Стороны, возможно, пожелают прямо указать в соглашении о встречной торговле последствия для встречной торговой сделки несдачи, задержки в сдаче или сдачи несоответствующих товаров в соответствии с контрактом на поставку в одном направлении. В отношении связанных с поставкой проблем, которые приводят к прекращению контракта на поставку в одном направлении, стороны, возможно, пожелают уточнить в соглашении о встречной торговле, как это отмечалось в пунктах 49-55 выше, будет ли прекращение контракта оказывать воздействие на обязательства сторон в отношении заключения и исполнения контрактов на поставку в другом направлении. В отношении связанных со сдачей товаров по контракту в одном направлении проблем, которые не приводят к прекращению контракта на поставку, стороны, возможно, пожелают по причинам, указанным в пунктах 40-42 выше, четко предусмотреть в соглашении о встречной торговле, что в таких случаях не будут затрагиваться обязательства сторон в отношении заключения или исполнения контрактов на поставку в другом направлении. Такая независимость обязательств по отгрузке товаров в двух направлениях может оказаться нецелесообразной для сделок обратной закупки, при которых встречный экспорт товаров зависит от надлежащего исполнения контракта на экспорт.

Примечания

1/ Иллюстративное положение к пункту 7 (вопрос об использовании иллюстративных положений см. "Введение", ПУНКТ 13);

Если "компания Y" является стороной, обязавшейся осуществить закупку, а "компания X" - поставщиком, то соответствующая оговорка может гласить следующее:

"Если компания X не принимает заказа на закупку, сделанного компанией Y в соответствии с настоящим соглашением о встречной торговле [или заказа на закупку, сделанного третьей стороной - покупателем, привлеченной компанией Y в соответствии с настоящим соглашением о встречной торговле], компания Y имеет право объявить о сокращении суммы неисполненного обязательства по встречной торговле на сумму непринятого заказа на закупку".

Если согласовано, что компания У должна предоставить компании X дополнительный срок, то к вышеизложенной оговорке может быть добавлена следующая:

Для того, чтобы воспользоваться правом объявлять о сокращении неисполненного обязательства по встречной торговле, компания Y должна направить компании X письменное уведомление с указанием того, что непринятие заказа на закупку рассматривается как нарушение обязательства по встречной торговле и что неисполненное обязательство по встречной торговле будет считаться сокращенным на сумму непринятого заказа на закупку, если компания X не предоставит товары в течение дополнительного срока в [например, 30] дней".

2/ Конвенция Организации Объединенных Наций о договорах международной купли-продажи товаров. Официальные отчеты Конференции Организации Объединенных Наций по договорам международной купли-продажи товаров (A/CONF.97/19), часть первая.

3/ Иллюстративное положение к пункту 21 (вопрос об использовании иллюстративных положений см. "Введение", пункт 13);

Если "компания Y" является стороной, обязавшейся осуществить закупку, а "компания X" - поставщиком, то соответствующая оговорка может гласить следующее:

1/ [Компания Y] [Компания X] освобождается от возмещения убытков или выплаты любой согласованной суммы в отношении неисполнения своих обязательств по соглашению о встречной торговле, если такое неисполнение было обусловлено не зависящим от нее препятствием и если невозможно было разумно предполагать, что эта сторона была в состоянии принять это препятствие во внимание во время заключения соглашения о встречной торговле или же избежать или преодолеть такое препятствие или его последствия.

2/ Срок исполнения обязательства по встречной торговле будет продлен на период времени, соответствующий продолжительности существования препятствия. Если препятствие сохраняется более [например, шести месяцев], [сторона, в отношении которой заявлено о таком препятствии], [любая сторона] может прекратить соглашение о встречной торговле путем направления письменного уведомления".

4/ Иллюстративное положение к пункту 23 (вопрос об использовании иллюстративных положений см. "Введение". ПУНКТ 13):

Общее определение препятствия, освобождающего от ответственности, сопровождаемое иллюстративным или исчерпывающим перечнем:

1/ [Такой же текст, как и в пункте 1 иллюстративного положения к пункту 21]

2/ [Иллюстративный перечень;! Ниже приводятся примеры событий, которые следует рассматривать как препятствия, освобождающие от ответственности, при том условии, что эти события удовлетворяют критериям, изложенным в пункте 1: ... . [Исчерпывающий перечень;! В качестве препятствий, освобождающих от ответственности, должны рассматриваться лишь следующие события при том условии, что эти события удовлетворяют критериям, изложенным в пункте 1".

5/ Иллюстративное положение к пункту 44 (вопрос об исполь: иллюстративных положений см. "Введение". ПУНКТ 13);

Если "компания У" является экспортером (встречным импортером), а "компания X" - импортером (встречным экспортером), то соответствующая оговорка могла бы гласить следующее:

"Незакупка компанией Y товаров в соответствии с настоящим соглашением о встречной торговле не дает компании X права приостанавливать или задерживать платеж, причитающийся компании Y от компании X в соответствии с контрактом на поставку... ."

6/ Иллюстративное положение к пункту 50 (вопрос об использовании иллюстративных положений см. "Введение". ПУНКТ 13):

"Если контракт на поставку товаров в одном направлении прекращается, ни одна из сторон не получает права, независимо от причины такого прекращения, приостанавливать заключение контрактов в другом направлении или приостанавливать исполнение обязательств в соответствии с уже заключенными контрактами в другом направлении или отказываться от него".

7/ Иллюстративное положение к ПУНКТУ 50 (вопрос об использовании иллюстративных положений см. "Введение", ПУНКТЫ 13);

Если "компания Y" является экспортером (встречным импортером), а "компания X" - импортером (встречным экспортером), то соответствующая оговорка могла бы гласить следующее:

"Если контракт на поставку товаров компанией X компании Y, заключенный в соответствии с настоящим соглашением о встречной торговле, прекращается, ни одна из сторон не получает права, независимо от причины такого прекращения, приостанавливать исполнение обязательств в соответствии с контрактом на поставку товаров компанией Y компании X или отказываться от него".