Краткое содержание

Оговорками о заранее оцененных убытках и оговорками о штрафных неустойках предусматривается, что в случае неисполнения одной страной оговоренного обязательства или неисполнения его в срок пострадавшая сторона имеет право на получение от стороны, не исполнившей обязательства, денежной суммы, согласованной в момент установления сторонами договорных взаимоотношений. Согласованная сумма может быть предназначена для стимулирования исполнения обязательства или для выплаты компенсации за убытки, понесенные в результате неисполнения, или же для того и другого (пункт 2).

В этой главе рассматриваются оговорки о заранее оцененных убытках и штрафных неустойках, которые охватывают неисполнение обязательства по встречной торговле (пункт 1). Такое неисполнение может принимать форму нарушения обязательства или задержки исполнения (пункты 3 и 4). Соответствующая оговорка может распространяться на обязательство покупателя закупить товары или на обязательство поставщика предоставить товары, или на оба вида обязательств (пункты 5 и 6).

В праве многих стран имеются положения, которые регулируют оговорки о заранее оцененных убытках и штрафных неустойках. К числу таких положений относятся действующие в ряде правовых систем императивные ограничения, заключающиеся в том, что оговорки, устанавливающие согласованную сумму в целях стимулирования исполнения, признаются недействительными и что сторона, в отношении которой ссылаются на эту оговорку, несет ответственность в случае неисполнения лишь в объеме тех убытков, которые подлежат возмещению в соответствии с общими нормами права (пункт 7); нормы, предоставляющие судам полномочия сокращать размер согласованной суммы или выносить решения о компенсации дополнительных убытков, когда фактические убытки превышают согласованную сумму (пункт 7); норма, заключающаяся в том, что согласованная сумма выплате не подлежит, если сторона, не исполнившая соответствующее обязательство, не несет ответственности за неисполнение (пункт 8); прочие нормы, касающиеся взаимосвязи между возмещением согласованной суммы и возмещением убытков (пункт 12).

Оговорки о заранее оцененных убытках или штрафных неустойках следует отличать от оговорок, ограничивающих размер компенсации убытков, оговорок, предусматривающих альтернативные обязательства, и оговорок, устанавливающих обязательство по урегулированию, посредством наличных платежей, сальдо во взаимной торговле в случае бартерных контрактов или в сделках, при которых встречные платежные требования подлежат зачету (пункты 9 и 10).

В случаях, когда сторона, первоначально обязавшаяся закупить или поставить товары, привлекает третью сторону для исполнения этого обязательства, однако продолжает нести ответственность за исполнение обязательства по встречной торговле, может быть согласовано, что эта третья сторона должна уплатить заранее оцененные убытки или штрафную неустойку первоначально обязавшейся стороне в случае нарушения этой третьей стороной обязательства закупить или поставить товары (пункт 11).

Одним из важных вопросов, который следует рассмотреть при составлении соглашения о встречной торговле, является вопрос о том, считается ли бенефициар оговорки, в результате востребования согласованной суммы, отказавшимся от исполнения основного обязательства. Часто намерение сторон встречных торговых сделок заключается в том, что бенефициар, который избирает востребование согласованной суммы, лишается права требовать также и исполнения обязательства по встречной торговле. Иногда в намерение сторон входит уплата согласованной суммы за задержку в исполнении обязательства, и в этом случае обязательство по встречной торговле по-прежнему подлежит исполнению, несмотря на выплату такой согласованной суммы. Сторонам целесообразно оговорить в соглашении о встречной торговле последствия такой выплаты (пункты 13-16).

Размеры заранее согласованных убытков или штрафной неустойки могут быть выражены в виде абсолютного показателя или процента от объема неисполненного обязательства по встречной торговле (пункт 17). Когда соответствующая оговорка распространяется на задержки, согласованная сумма зачастую устанавливается частями, причем каждая конкретная сумма причитается за указанный период задержки (пункт 18). Соображения, связанные с установлением надлежащего размера согласованной суммы, рассматриваются в пунктах 19-23.

К числу связанных с получением согласованной суммы вопросов, которые могут быть рассмотрены в соглашении о встречной торговле, относятся следующие: предельный срок для востребования согласованной суммы (пункт 24); уплата согласованной суммы в случаях, когда срок исполнения обязательства по встречной торговле разделен на промежуточные сроки (пункт 25); право бенефициара вычесть согласованную сумму из средств, которые держит бенефициар, или право бенефициара произвести зачет требования согласованной суммы против встречного требования (пункт 26); независимая гарантия, охватывающая обязательство уплатить согласованную сумму (пункт 27). В соглашении о встречной торговле можно также рассмотреть возможность прекращения обязательства по встречной торговле в случаях, когда оговорка о заранее оцененных убытках или штрафной неустойке распространяется на задержку (пункт 28), а также последствия прекращения обязательства по встречной торговле для обязательства уплатить согласованную сумму (пункт 29).

А. Общие замечания

1. В настоящей главе рассматриваются оговорки о заранее оцененных убытках и штрафных неустойках, которые включаются в соглашения о встречной торговле на случай неисполнения обязательства по встречной торговле. В настоящей главе не рассматриваются непосредственно вопросы применения оговорок о заранее оцененных убытках или штрафных неустойках для обеспечения исполнения контрактов на поставку, составляющих встречную торговую сделку. Оговорки о заранее оцененных убытках и штрафных неустойках часто используются в контрактах купли-продажи и в других видах контрактов на поставку, и в связи с наличием таких оговорок в контрактах на поставку, составляющих встречную торговую сделку, не возникает каких-либо особых вопросов, характерных только для встречной торговли. Тем не менее рассмотрение в настоящей главе общих особенностей оговорок о заранее оцененных убытках и штрафных неустойках имеет определенное значение для применения таких оговорок в контрактах на поставку.

2. Оговорками о заранее оцененных убытках и оговорками о штрафных неустойках предусматривается, что в случае неисполнения одной стороной оговоренного обязательства или неисполнения его в срок пострадавшая сторона имеет право на получение от стороны, не исполнившей обязательства, денежной суммы, согласованной в момент установления сторонами договорных взаимоотношений. Согласованная сумма может быть предназначена для стимулирования исполнения обязательства или для выплаты компенсации за убытки, понесенные в результате неисполнения, или же для того и другого 1/. Иногда стороны договариваются о том, что обязательство уплатить заранее оцененные убытки или штрафную неустойку должно обеспечиваться гарантией (см. ниже, пункт 27).

3. Часто намерение сторон состоит в том, чтобы бенефициар оговорки, востребовав согласованную сумму в случае нарушения обязательства по встречной торговле, отказывался от попыток добиться исполнения обязательства, т.е. в том, чтобы эта оговорка регулировала неисполнение обязательства по встречной торговле. Иногда намерение сторон состоит в том, чтобы обязательство по встречной торговле по-прежнему подлежало исполнению, несмотря на выплату согласованной суммы, т.е. в том, чтобы эта оговорка регулировала задержку исполнения (см. ниже, пункты 13-16).

4. Обязательство уплатить согласованную сумму возникает в том случае, когда обязавшаяся сторона не предпринимает действий, оговоренных в соглашении о встречной торговле в качестве необходимых для исполнения обязательства по встречной торговле. Как об этом говорилось в главе III, пункты 7 и 8, подобными действиями могут являться либо заключение контракта на поставку, либо какое-либо необходимое оговоренное действие по исполнению контракта на поставку (например, открытие аккредитива или доставка товаров) после его заключения. Если обязательство по встречной торговле считается исполненным по исполнении контракта на поставку, то в результате соответствующего неисполнения может возникнуть ответственность как согласно оговорке о заранее оцененных убытках и штрафной неустойке в соглашении о встречной торговле, так и согласно контракту на поставку, а такого дублирования средств правовой зашиты стороны, возможно, пожелают избежать (см. главу III, пункт 8).

5. Содержащаяся в соглашении о встречной торговле оговорка о заранее оцененных убытках или штрафной неустойке может распространяться на обязательство покупателя закупить товары, равно как и на обязательство поставщика предоставить товары 2/. Эта оговорка может охватывать как все обязательство по встречной торговле, так и его часть. Во многих встречных торговых сделках такая оговорка распространяется лишь на обязательство той стороны, которая экспортировала товары и обязалась осуществить встречный импорт. Это обусловлено тем, что эта сторона может быть прежде всего заинтересована в экспорте своих собственных товаров и в меньшей степени заинтересована в закупке в связи с этим других товаров. Тем не менее, когда сторона, обязавшаяся осуществить закупку, особенно заинтересована в получении товаров, можно договориться о том, что сторона, обязавшаяся поставить товары, выплатит согласованную сумму в том случае, если сторона, обязавшаяся осуществить поставку, не заключит контракта на поставку. В том случае, если и сторона, обязавшаяся осуществить закупку, и сторона, обязавшаяся осуществить поставку, в значительной степени заинтересованы в заключении будущего контракта на поставку, можно договориться о том, что оговорка о заранее оцененных убытках или штрафной неустойке распространяется на обязательства обеих сторон.

6. Если в момент заключения соглашения о встречной торговле согласовано, что одна из сторон будет иметь право на денежную компенсацию в случае неисполнения обязательства по встречной торговле другой стороной, то согласование заранее оцененных убытков или штрафной неустойки дает определенные преимущества. Во-первых, такая сумма представляет собой оговоренную компенсацию за неисполнение обязательства и, таким образом, позволяет сторонам избежать тех трудностей и расходов, которые могут возникнуть в связи с доказыванием размера понесенных убытков. Такие расходы могут быть существенными, особенно в том случае, если пострадавшей стороне необходимо доказать наличие убытков в ходе судебного или арбитражного разбирательства. Кроме того, может отсутствовать определенность по вопросу о том, какая сумма убытков будет установлена в ходе судебного или арбитражного разбирательства (см. главу XII, "Неэавершение встречной торговой сделки", пункты 11 и 12). Согласованная же сумма является определенной, и эта определенность может быть выгодна обеим сторонам в плане оценки тех рисков, которым они подвергаются в связи с соглашением о встречной торговле. Во-вторых, согласованная сумма может служить пределом ответственности за неисполнение обязательства по встречной торговле. Сторона, обязательство которой подпадает под такую оговорку, выигрывает от того, что она заранее знает максимальный объем ответственности, которую она будет нести в случае неисполнения обязательства по встречной торговле (см., однако, рассмотрение вопроса о возможности предъявления требования о возмещении убытков в размере, превышающем согласованную сумму, в пункте 12 ниже). Тем не менее в случае, когда цель встречной торговой сделки состоит в том, чтобы избежать перевода валютных средств, вариант, связанный с включением оговорки о заранее оцененных убытках или штрафной неустойке, может оказаться для сторон менее привлекательным. Когда оговорка о заранее оцененных убытках или штрафной неустойке согласована сторонами, однако сторона, обязанная произвести выплату, испытывает нехватку валютных средств, ничто не препятствует тому, чтобы стороны договорились об исполнении обязательства уплатить согласованную сумму за счет поставки товаров оговоренного количества и качества.

7. Во многих правовых системах имеются нормы, которые регулируют оговорки о заранее оцененных убытках и штрафных неустойках, и эти нормы зачастую ограничивают то, чего могут добиться стороны с помощью таких оговорок (см. также ниже, пункт 12). В соответствии с некоторыми правовыми системами оговорки, устанавливающие согласованную сумму для стимулирования исполнения обязательства, являются недействительными, и сторона, не исполнившая свое обязательство, несет ответственность лишь за те убытки, которые подлежат возмещению в соответствии с общими нормами права. Такие правовые системы признают лишь оговорки, в соответствии с которыми стороны в момент заключения контракта устанавливают согласованную сумму, подлежащую выплате в качестве компенсаций за убытки, причиненные в результате неисполнения обязательства. В то же время другие правовые системы в принципе признают действительность оговорок, которые устанавливают согласованную сумму, подлежащую выплате в целях компенсации, или устанавливают согласованную сумму в целях стимулирования исполнения обязательства или же устанавливают такую сумму с той и другой целью. Суды могут быть правомочны снижать согласованную сумму при определенных обстоятельствах, в частности, если такая сумма является чрезмерно большой при конкретных обстоятельствах или если обязательство было частично исполнено. Суды могут быть также правомочны выносить решения о компенсации дополнительных убытков, когда фактические убытки превышают согласованную сумму. В таких правовых системах сторонам может не разрешаться обходить на основании договоренности полномочия суда сокращать согласованную сумму или присуждать дополнительное возмещение убытков. В некоторых правовых системах не разрешается устанавливать согласованную сумму, которая превышает стоимостной объем основного обязательства.

8. Обязавшаяся сторона может не исполнить свое обязательство по встречной торговле из-за наличия постоянного или временного препятствия, за которое она не несет ответственности (рассмотрение вопроса о таких препятствиях см. главу XII "Незавершение встречной торговой сделки", пункты 13-36). Во многих правовых системах согласованная сумма, как правило, не подлежит выплате, если неисполнение данного обязательства обусловлено постоянным препятствием, за которое обязавшаяся сторона не несет ответственности. Такой подход соответствует норме об освобождении от ответственности за неисполнение, которая содержится в статье 79 Конвенции Организации Объединенных Наций о купле-продаже 3/. (См. также Единообразные правила, касающиеся договорных условий о согласованной сумме, причитающейся в случае неисполнения обязательства, статья 54/). Если какое-либо препятствие не позволяет исполнить обязательство лишь временно, то в соответствии с нормой, действующей во многих правовых системах, срок исполнения обязательства продлевается. В случае временных препятствий платеж в соответствии с оговоркой о заранее оцененных убытках или штрафной неустойке будет причитаться лишь в отношении обязательства по встречной торговле, остающегося неисполненным по истечении дополнительного срока исполнения. В соглашении о встречной торговле можно указать на применимость подобных норм и включить в него положения, в которых определялись бы освобождающие от ответственности препятствия, а также содержались бы правила для определения случаев, когда препятствие считается постоянным (см. главу XII "Незавершение встречной торговой сделки", пункты 17-34).

9. Оговорки о заранее оцененных убытках или штрафных неустойках следует отличать от двух других видов оговорок, т.е. оговорок, ограничивающих размер компенсации убытков, и оговорок, предусматривающих альтернативные обязательства. Оговоркой, ограничивающей размер компенсации убытков, устанавливается максимальная сумма, выплачиваемая в том случае, если ответственность доказана. Истец должен доказать размер своих убытков, и, если их размер меньше установленной максимальной суммы, компенсации подлежат лишь доказанные убытки. В случае оговорок о заранее оцененных убытках или штрафных неустойках согласованная сумма выплачивается без доказательства убытков. Согласно оговорке, предусматривающей альтернативное обязательство, обязавшаяся сторона может выбирать между исполнением оговоренного обязательства или выплатой согласованной суммы. При любом выборе обязавшаяся сторона исполняет свое обязательство. Согласно оговоркам о заранее оцененных убытках или штрафных неустойках у обязавшейся стороны не имеется выбора между исполнением обязательства или выплатой согласованной суммы. Если возникают какие-либо сомнения в отношении намерения предоставить обязавшейся стороне право такого выбора, то этот вопрос целесообразно решить в самой оговорке.

10. Рассматриваемые в настоящей главе оговорки следует также отличать от содержащихся в соглашениях о встречной торговле положений, устанавливающих обязательство по урегулированию, посредством наличных платежей, сальдо во взаимной торговле в случае бартерных контрактов или в тех случаях, когда встречные платежные требования подлежат зачету. Такие платежи по урегулированию сальдо выполняют функцию платежа за товары, которые были поставлены в одном направлении и которые не были должным образом компенсированы соответствующими поставками в другом направлении. Кроме того, точные суммы таких платежей заранее не устанавливаются, как это имеет место при определении заранее оцененных убытков или штрафных неустоек. (Рассмотрение вопроса об оговорках, касающихся урегулирования сальдо по бартеру, см. главу II "Договорной подход", пункт 7, а вопроса о зачетных механизмах см. главу VIII "Платеж", пункты 54-57).

11. Как отмечается в главе VII "Участие третьих сторон", сторона встречной торговой сделки, обязавшаяся закупить или поставить товары, может иметь право привлечь какую-либо третью сторону для исполнения этого обязательства. В некоторых подобных случаях стороны договариваются о том, что первоначально обязавшаяся сторона будет по-прежнему нести ответственность за исполнение обязательства по встречной торговле. В таком случае контракт, на основании которого привлекается третья сторона, может предусматривать, что третья сторона обязана оплатить заранее оцененные убытки или штрафную неустойку первоначально обязавшейся стороне в случае нарушения третьей стороной обязательства по закупке или поставке товаров. Цель выплаты согласованной суммы будет состоять в том, чтобы предоставить первоначально обязавшейся стороне компенсацию на случай возникновения ее ответственности в связи с нарушением обязательства по встречной торговле по вине третьей стороны. Предоставление третьей стороной компенсации первоначально обязавшейся стороне может также происходить на основании оговорки "считать не нанесшим убытков", подобной той, которая рассматривается в главе VII, пункт 37. Любое обязательство заключить в будущем контракт на поставку, которое берет на себя третья сторона непосредственно перед стороной встречной торговой сделки, с которой должны быть заключены такие контракты на поставку, также может регулироваться оговоркой о заранее оцененных убытках или штрафной неустойке. (Рассмотрение в связи с этим вопроса о привлечении третьих сторон, см. главу VII, пункты б, 17 и 18 (третьи стороны - покупатели) и пункты 49-51 (третьи стороны - поставщики).)

В. Взаимосвязь возмещения согласованной СУММЫ с возмещением убытков

12. Правовые системы, как правило, регулируют взаимосвязь между возмещением согласованной суммы и возмещением убытков. Поскольку одна из целей оговорок о заранее оцененных убытках или штрафных неустойках состоит в том, чтобы избежать трудностей, связанных с установлением размера подлежащих возмещению убытков (см. выше, пункт 6), в некоторых правовых системах стороне, которой причитается согласованная сумма, не разрешается в случае, если убытки, подлежащие возмещению в соответствии с нормами, касающимися убытков, превышают согласованную сумму, отказываться от согласованной суммы и требовать возмещения убытков. Стороне, которая обязана выплатить согласованную сумму, также не разрешается в тех случаях, когда сумма возмещения убытков меньше согласованной суммы, заявлять, что эта сторона должна нести ответственность лишь за понесенные убытки. В то же время, согласно другим правовым системам, сторона, которой причитается согласованная сумма, может в дополнение к согласованной сумме получить возмещение убытков в той степени, в какой доказанные убытки превышают согласованную сумму. Право на доказывание дополнительных убытков может быть безусловным или может быть ограничено требованием о соблюдении определенных условий (например, если неисполнение является результатом небрежности или же допущено в целях причинить убытки, или же существует прямо выраженное согласие о том, что убытки сверх согласованной суммы подлежат возмещению). С учетом таких расхождений в правовых системах и различных позиций, исходя из которых может толковаться оговорка о заранее оцененных убытках, сторонам целесообразно в той степени, в какой это разрешается применимым правом, урегулировать в самой оговорке вопрос о том, будет ли пострадавшая сторона иметь право на возмещение любых убытков сверх согласованной суммы (Единообразные правила, статья 7 (см. примечание 1)) 5/. (Более подробное рассмотрение вопроса о денежной компенсации в связи с неисполнением обязательства по встречной торговле см. главу XII "Незавершение встречной торговой сделки", пункты 11 и 12.)

С. Последствия платежа

13. Одним из важных вопросов, который сторонам следует рассмотреть, является вопрос о том, отказывается ли бенефициар оговорки в результате востребования согласованной суммы от попыток добиться исполнения основного обязательства. Часто намерение сторон встречных торговых сделок заключается в том, что бенефициар, который в случае нарушения обязательства по встречной торговле избирает востребование согласованной суммы, лишается права требовать также и исполнения обязательства по встречной торговле. Тем не менее, поскольку в некоторых случаях стороны желают, чтобы согласованная сумма выплачивалась за задержку в исполнении обязательства по встречной торговле - а в этом случае обязательство по встречной торговле остается в силе, несмотря на выплату согласованной суммы, - целесообразно включить в оговорку о заранее оцененных убытках или штрафной неустойке четкое положение о последствиях выплаты согласованной суммы. В отсутствие такого положения последствия выплаты будут определяться на основании применимого права и на основе обстоятельств, свидетельствующих о намерениях сторон (например, размеры согласованной суммы) (Единообразные правила, статья б (см. примечание 1)).

14. Следует отметить, что природа соответствующего обязательства может определить решение вопроса о возможности принудительного обеспечения исполнения. В частности, согласно праву некоторых государств может отсутствовать возможность принудительного обеспечения исполнения обязательства о предоставлении услуг, в результате чего имеющееся средство правовой защиты будет заключаться лишь в компенсации посредством взыскания денежных убытков.

15. Стороны, возможно, пожелают предусмотреть выплату согласованной суммы в связи с задержкой в случаях, когда особенно важно обеспечить исполнение обязательства по встречной торговле к определенной дате или же обеспечить исполнение отдельных частей обязательства по встречной торговле в соответствии с согласованным графиком. Поставщик, например, может быть заинтересован в такой оговорке, когда своевременное исполнение обязательства по встречной торговле в одном направлении имеет существенное значение с точки зрения его способности исполнить свои платежные обязательства по контракту на поставку в другом направлении. Покупатель, например, может быть заинтересован в такой оговорке, когда существует обязательство по перепродаже товара до определенной даты. Вопрос о размерах согласованной суммы, подлежащей выплате в связи с задержкой, более подробно рассматривается ниже в разделе D.

16. Вопрос о последствиях выплаты согласованной суммы будет возникать также в тех случаях, когда платеж причитается в связи с неисполнением части обязательства по встречной торговле в определенный промежуточный срок в рамках срока исполнения. В таких случаях целесообразно прямо указать, причитается ли платеж в соответствии с оговоркой о заранее оцененных убытках или штрафной неустойке за любую неисполненную часть обязательства по встречной торговле, которая либо не переносится на последующий срок, либо остается неисполненной по истечении общего срока исполнения, или причитается ли платеж за любую неисполненную часть обязательства по встречной торговле, которая переносится на следующий промежуточный срок.

D. Размеры согласованной суммы

17. Размеры заранее оцененных убытков или штрафной неустойки, оговорены ли они в связи с неисполнением или в связи с задержкой в исполнении обязательства по встречной торговле, могут быть выражены в виде абсолютного показателя или процента от объема неисполненного обязательства. Исчисление этой суммы на основе процента от неисполненного обязательства позволяет автоматически сокращать такую сумму по мере исполнения обязательства по встречной торговле. Если имеется независимая гарантия, обеспечивающая выплату согласованной суммы (см. ниже, пункт 27), то, учитывая ее независимый характер, любое сокращение суммы, которая может быть востребована, не приведет к автоматическому сокращению суммы гарантии. Таким образом, для того чтобы сумма гарантии соответствовала основному обязательству, целесообразно предусмотреть в условиях гарантии, что любое сокращение обязательства по встречной торговле должно приводить, по представлении согласованных документов, к соответствующему сокращению суммы гарантии (см. главу XI "Обеспечение исполнения", пункты 25 и 26). В случае вспомогательной гарантии сокращение основного обязательства будет приводить к автоматическому сокращению суммы, которая может быть востребована согласно гарантии (см. главу XI, пункт 3).

18. Когда оговорка об уплате заранее оцененных убытков или штрафной неустойки распространяется на задержки, подлежащая выплате согласованная сумма зачастую устанавливается частями, причем каждая конкретная сумма причитается за указанный период задержки. В таких случаях целесообразно установить определенный предел в отношении совокупной суммы таких частей. Стороны, возможно, пожелают рассмотреть возможность того, что и после достижения такого предела обязательство по-прежнему будет считаться неисполненным. Один из возможных подходов состоит в том, чтобы не предоставлять бенефициару оговорки о заранее оцененных убытках или штрафной неустойке права на получение дополнительных частей заранее оцененных убытков или штрафной неустойки либо на возмещение убытков, понесенных в результате неисполнения обязательства по встречной торговле после даты достижения предельной суммы. В соответствии с другим подходом после достижения предельной суммы бенефициар оговорки о заранее оцененных убытках или штрафной неустойке сохраняет право требовать исполнения обязательства. В данном случае стороны могут договориться о том, что, если обязавшаяся сторона не исполняет обязательство по встречной торговле в течение согласованного периода после достижения совокупной предельной суммы, то бенефициар оговорки о заранее оцененных убытках или штрафной неустойке имеет право требовать выплаты дополнительной согласованной суммы за неисполнение упомянутого обязательства. Независимо от выбранного подхода целесообразно предусмотреть, что бенефициар оговорки о заранее оцененных убытках или штрафной неустойке имеет право прекращать обязательство по встречной торговле после достижения совокупной суммы платежей за задержку.

19. Определение соответствующих размеров согласованной суммы сопряжено с некоторыми трудностями. При долгосрочных встречных торговых сделках в момент заключения соглашения о встречной торговле зачастую довольно трудно оценить те убытки, которые, возможно, будут понесены в момент нарушения обязательства по встречной торговле, и, соответственно, довольно трудно установить такой уровень согласованной суммы, который обеспечивал бы действительную компенсацию или был бы достаточным для стимулирования исполнения обязательства. С точки зрения бенефициара оговорки о заранее оцененных убытках или штрафной неустойке, согласованную сумму не следует устанавливать на столь низком уровне, при котором бенефициар может понести серьезные некомпенсированные убытки в результате неисполнения другой стороной обязательства по встречной торговле. Кроме того, если такая сумма будет меньше суммы экономии обязавшейся стороны в случае неисполнения обязательства по встречной торговле, она не будет служить соответствующим стимулом для надлежащего и своевременного исполнения обязательства. Фактически такая сумма может стимулировать к обратному. Таким образом, с точки зрения бенефициара оговорки было бы целесообразно установить в соглашении о встречной торговле согласованную сумму в размере, обеспечивающем как разумную компенсацию, так и - в той мере, в которой это допускается применимым правом, - стимул к исполнению обязательства.

20. Следует избегать установления чрезмерно большой суммы, поскольку это может воспрепятствовать заключению соглашения о встречной торговле с некоторыми потенциальными торговыми партнерами. Чрезмерно большие суммы могут также затруднить поиски третьей стороны, желающей принять участие в исполнении обязательства по встречной торговле на условиях оговорки "считать не нанесшим убытков" (см. выше, пункт 11, а также главу VII "Участие третьих сторон", пункт 37). Чрезмерно большая сумма может также не оказать особого сдерживающего воздействия, если имеются основания предположить, что она, по всей вероятности, будет объявлена недействительной или сокращена в ходе судебного разбирательства (см. выше, пункт 7). Кроме того, сторона, которая обязалась закупить товары и которой предлагается принять предложение о согласованной сумме, установленной на особенно высоком уровне, может попытаться в качестве контрмеры добиться снижения цены товара, который данная сторона обязалась закупить, или же добиться повышения продажной цены на свой собственный товар.

21. При решении вопроса о том, какая согласованная сумма была бы разумной для покрытия неисполнения обязательства по встречной торговле, стороны могут принять во внимание такие факторы, как цена, которую поставщик мог бы выручить в случае продажи другому покупателю; цена, которую покупатель вынужден был бы уплатить в случае закупки у другого поставщика; убытки, которые могут возникнуть в результате неисполнения обязательства по встречной торговле; степень риска неисполнения обязательства по встречной торговле; и тот момент, что данная сумма должна быть достаточно значительной для стимулирования исполнения обязательства.

22. При установлении того, какая согласованная сумма была бы разумной для покрытия задержки в исполнении обязательства по встречной торговле, стороны могут принять во внимание обстоятельства, повлиявшие на решение включить в соглашение о встречной торговле оговорку о заранее оцененных убытках или штрафной неустойке (см. выше, пункт 15). Например, если импортер полагается на своевременный встречный экспорт для выплаты банковской ссуды, основой для расчета размера согласованной суммы могут быть финансовые затраты, которые будут понесены в результате задержки закупок по соглашению о встречной торговле. Если бенефициаром оговорки о заранее оцененных убытках или штрафной неустойке является встречный импортер, то одним из факторов, которые, возможно, следует принять во внимание, будут последствия, с которыми встречный импортер столкнется в результате неспособности перепродать товары по встречной торговле к какой-либо конкретной дате.

23. В тех случаях, когда применимое право позволяет использовать согласованную сумму лишь в качестве компенсации, сторонам следует попытаться как можно точнее оценить убытки, которые может понести покупатель. Сторонам следует учитывать, что в соответствии с таким правом размеры согласованной суммы, вероятно, будут рассматриваться судом в качестве важного фактора при определении того, было ли предназначено обязательство выплатить согласованную сумму для компенсации убытков или для стимулирования исполнения обязательства (см. выше, пункт 7). Любые документы, касающиеся основы такой оценки и расчетов, следует сохранять в качестве подтверждения того, что данная сумма не была установлена произвольно. Кроме того, стороны, возможно, пожелают включить в соглашение о встречной торговле заявление о том, что сумма, указанная в оговорке, является добросовестной оценкой размеров убытков, которые могут быть понесены в результате нарушения обязательства по встречной торговле.

Е. Получение согласованной суммы

24. Стороны, возможно, пожелают указать, что пострадавшая сторона теряет право требовать выплаты согласованной суммы, если требование не направляется в течение указанного периода времени после истечения срока исполнения (например, тридцати дней). Цель такого положения состоит в том, чтобы решить вопрос об ответственности за неисполнение обязательства по встречной торговле в течение разумного периода времени после истечения срока исполнения. Срок представления требований должен быть достаточно продолжительным, с тем чтобы стороны могли определить, исполнено ли обязательство по встречной торговле. Это будет иметь особое значение в тех случаях, когда действия, представляющие собой исполнение обязательства по встречной торговле, предпринимаются незадолго до истечения срока исполнения или когда контракты на поставку должны заключаться с какими-либо лицами, иными чем сторона, перед которой взято обязательство.

25. В случае разделения срока исполнения на несколько промежуточных сроков целесообразно указать в соглашении о встречной торговле, причитается ли выплата согласованной суммы после каждого промежуточного срока, в течение которого имело место неисполнение обязательства, или лишь в конце общего срока исполнения. Если выплата причитается после каждого промежуточного срока, то можно предусмотреть после истечения каждого промежуточного срока определенный период времени, в течение которого может быть востребована выплата согласованной суммы.

26. Судебное разбирательство, которое может потребоваться для получения возмещения согласованной суммы, сопряжено с определенными затратами времени и расходами. Потребность в проведении судебного разбирательства можно существенно сократить, если в соглашении о встречной торговле бенефициару будет разрешено вычитать согласованную сумму из средств другой стороны, находящихся у бенефициара, или же производить зачет требования согласованной суммы против средств, причитающихся этой стороне от бенефициара. Например, когда имеется договоренность о том, что поступления по контракту на экспорт удерживаются для оплаты контракта на встречный экспорт, можно договориться о том, что встречный экспортер имеет право удерживать сумму, эквивалентную согласованной сумме, если встречный импортер не исполняет своего обязательства по заключению контракта на закупку встречных экспортных товаров (см. главу VIII "Платеж", пункты 12 и 62). В тех случаях, когда бенефициар оговорки о заранее оцененных убытках или штрафной неустойке не удерживает поступления от поставки, цель обеспечения выплаты согласованной суммы может быть достигнута за счет предоставления полномочий вычитать соответствующую сумму из средств или требований, не имеющих отношения к данной встречной торговой сделке. В то же время следует отметить, что согласно некоторым правовым системам положения, предоставляющие полномочия осуществлять вычеты или зачеты, подпадают под действие императивных норм. Одна из таких норм, действующая в праве ряда государств, предусматривает, что зачет разрешается лишь в том случае, если подлежащие зачету требования вытекают из коммерческих отношений между сторонами. Кроме того, впоследствии такое удержание или зачет могут быть признаны недействительными, если удержанная или зачтенная согласованная сумма признана судом чрезмерной и сокращена 6/.

27. Бенефициар оговорки о заранее оцененных убытках или штрафной неустойке, возможно, пожелает включить в соглашение о встречной торговле положение, требующее, чтобы другая сторона обеспечила предоставление определенным финансовым учреждением гарантии в отношении обязательства уплатить согласованную сумму. В таком случае бенефициар может требовать выплаты согласованной суммы от финансового учреждения в соответствии с условиями гарантии. Такие положения обычно требуют предоставления гарантий независимого характера, хотя и не исключается возможность использования вспомогательных гарантий. Рассмотрение вопроса о независимых гарантиях, об их отличии от вспомогательных, а также о возможных условиях гарантии, касающихся платежа, см. главу XI "Обеспечение исполнения", в частности пункты 3, 4 и 18.

F. Прекращение обязательства по встречной торговле и оговорки о выплате согласованной суммы

28. Стороны, возможно, пожелают предусмотреть, что в том случае, когда согласованная сумма подлежит выплате отдельными частями до определенного предела совокупной суммы возмещения (см. выше, пункт 18), до достижения такого предела не допускается прекращение обязательства по встречной торговле на основании неисполнения обязательства, в отношении которого предусмотрена выплата согласованной суммы.

29. Стороны, возможно, пожелают также предусмотреть, что прекращение обязательства после достижения такой предельной суммы не затрагивает обязательства по выплате заранее оцененных убытков или штрафных неустоек, причитающихся до такого прекращения. Это позволит устранить неопределенность, которая может возникнуть в результате наличия в некоторых правовых системах нормы о том, что прекращение контракта затрагивает обязательства, сроки исполнения которых наступают до прекращения такого контракта. Если тем не менее обязательство по встречной торговле прекращается до достижения предельной суммы (например, когда бенефициар оговорки о заранее оцененных убытках или штрафной неустойке прекращает обязательство по встречной торговле в связи с каким-либо другим нарушением, помимо нарушения, предусматривающего выплату согласованной суммы), стороны, возможно, пожелают предусмотреть, что такое прекращение не затрагивает права на получение согласованной суммы, причитающейся на дату прекращения, но что после такого прекращения никакая сумма не может быть выплачена в качестве согласованной суммы.

Примечания

1) Исследования по вопросу о характере и действии оговорок о заранее оцененных убытках и штрафных неустойках в международных договорах содержатся в Ежегоднике Комиссии Организации Объединенных Наций по праву международной торговли, том X: 1979 год, часть вторая, I, С и том XII: 1981 год, часть вторая, I, В, 1. Принятые Комиссией в 1983 году "Единообразные правила, касающиеся договорных условий о согласованной сумме, причитающейся в случае неисполнения обязательства", именуемые ниже "Единообразными правилами" (см. приложение), могут быть использованы сторонами при подготовке оговорок о заранее оцененных убытках и штрафных неустойках.

2) Иллюстративное положение к пункту 5 (вопрос об использовании иллюстративных положений см. "Введение", пункт 13):

Если "компания X" является поставщиком, "компания У" - стороной, обязавшейся осуществить закупки, а австрийские шиллинги - валютой платежа, то соответствующая оговорка может гласить следующее:

в связи с незакупкой товаров:

1) Если компания Y не осуществляет закупки, необходимые для исполнения обязательства по встречной торговле, до истечения срока, предусмотренного для исполнения обязательства по встречной торговле, компания Y будет обязана выплатить компании X сумму в австрийских шиллингах, эквивалентную ... процентам неисполненной части обязательства по встречной торговле. После уплаты этой суммы компания Y освобождается от той части неисполненного обязательства по встречной торговле, по которой была истребована согласованная сумма.

2) В той мере, в которой неисполнение со стороны компании Y является результатом непредоставления компанией X товаров в соответствии с настоящим соглашением о встречной торговле, пункт 1 не применяется".

В связи с непоставкой товаров:

1) Если компания X не предоставляет товары для исполнения обязательства по встречной торговле до истечения срока, предусмотренного для исполнения обязательства по встречной торговле, компания X будет обязана уплатить компании Y сумму в австрийских шиллингах, эквивалентную ... процентам неисполненной части обязательства по встречной торговле. После уплаты этой суммы компания X освобождается от той части неисполненного обязательства по встречной торговле, по которой была истребована согласованная сумма.

2) В той мере, в которой неисполнение со стороны компании X является результатом неисполнения компанией Y своих обязательств по настоящему соглашению о встречной торговле, пункт 1 не применяется".

3) Конвенция Организации Объединенных Наций о договорах международной купли-продажи товаров, Официальные отчеты Конференции Организации Объединенных Наций по договорам международной купли-продажи товаров (A/CONF.97/19)/ часть первая.

4) Официальные отчеты Генеральной Ассамблеи, тридцать восьмая сессия. Дополнение ¦ 17 (А/38/17), приложение I.

5) Иллюстративное положение к пункту 12 (вопрос об использовании иллюстративных положений см. "Введение", пункт 13):

"Никакие убытки не подлежат возмещению в дополнение к согласованной сумме за неисполнение обязательств, в связи с которым согласованная сумма подлежит выплате".

6) Иллюстративное положение к пункту 26 (вопрос об использовании иллюстративных положений см. "Введение", пункт 13):

Если "компания X" является бенефициаром оговорки, а "компания Y" -стороной, обязавшейся уплатить согласованную сумму, то может быть использована следующая формулировка:

"Если согласованная сумма должна быть выплачена в соответствии с пунктом 1, компания X имеет право вычесть согласованную сумму из средств компании Y, которые держит компания X, или зачесть требование согласованной суммы против какого-либо встречного требования компании У к компании X. [Вычет или зачет допускается лишь в том случае, если средства, которые держит компания X, или требование компании Y вытекают из следующих контрактов ...]"